闡明：除非腳注中別的注明出處，本文援用的中法律王法公法律、律例、行政規章、司法說明和案例，均來自國度信息中間制作的CD—ROM“國度律例數據庫”(1998年版)。在中國， 存在著“法令上的國企”和“現實上的國企”。“法令上的國企”依據1988年“全平易近一切制產業企業法”組建;“現實上的國企”包含所有的或許大都股權投資來自當局機構、國有“工作單元”、“社會集團”和“法令上的國企”的企業，這些企業不是依據“全平易近一切制產業企業法”，而是依據其他法令掛號為股份公司、無限義務公司、外商投資企業或許所有人全體企業。例如：當局投資組建一個噴鼻港公司，該噴鼻港公司前往邊疆投資組建子公司，該子公司一定是掛號為“外商投資企業”;又如：若干國無機構配合投資組建一個企業，該企業決不是依照“全平易近一切制產業企業法”注冊為國企，而是依照公司法掛號為“無限義務公司”。再如：所有的本錢來自一個當局機構的“休息辦事公司”，則掛號為所有人全體企業。是以，本文剖析的對象，尤其是個案研討不限于“法令上國企”。
在90年月，國企“法定代表人”貪污、納賄、侵占公司財富的年夜案幾次產生(注：國企法定代表人包養網 貪污、納賄、侵占公司財富的部門嚴重案件有：(1)1991年，北京鋼鐵公司黨委書記管志誠因納賄141萬元被判正法刑。(國民法院案例選，最高國民法院利用法研討所，1992年第1輯，頁33—37);(2)1995年，貴州省信托投資公司董事長閻健宏由於貪污、納賄被判正法刑。(中國查察年鑒，1995，頁332—334;中國審訊案例要攬，1995，頁496—505);(3)1995年， 原武漢中國長江動力公司董事長于志安失落。后經中國駐菲律賓使館證明，發明于志安已在菲律賓假寓。據稱：在80年月， 于志安用最重要的是，即使最後的結果是分開，她也沒什麼好擔心的，因為她還有父母的家可以回，她的父母會愛她，愛她。再說了，中國長江電力公司的50萬美金，以本身的名義在菲律賓注冊了一家發電廠，現在發電廠的年支出達1, 000萬美元，于志安是這家發電廠獨一的一切者。于志安出走之前屢次被評選為優良企業家、改造標兵和杰出青年(于志安事務的思考，了看，1995年第49期);(4)1996年，首鋼總司理助理、 首鋼控股(噴鼻港)總司理周南方因納賄928萬港元而被判正法刑緩期履行。 周南方在噴鼻港和年夜陸共有5輛貴氣奢華轎車、6套住房，此中在噴鼻港半山區購買的一套住房，所需支出高達2500萬港元。周斥巨資在噴鼻港年包養 夜舉收買公司包養網 ，形成首鋼年夜約10億元喪失(首鋼挖出5條年夜蛀蟲，休息報，1996年7月23日，版2;南邊周末，1996年8月9日，版3;中國青年報，1996年11月15日，版1);(5)1998年，君安證券公司董事長涉嫌侵占公司資產、貪污而被捕(君安震蕩，財經，1998年8月號，頁12);(6)1999年1月， 云南玉溪紅塔煙草(團體)無限義務公司董事長褚時健因貪污、巨額財富起源不明而被判處無期徒刑(國民法院報，1999年1月12日，版1)。)，酷刑峻法亦缺乏以發生震懾感化。在一些或許是極真個情況下，一個國企的後任剛因貪污、納賄被判逝世刑，后任又逼上梁山，年夜有“前仆后繼”之勢。例如：貴州信托投資公司前董事長閻健宏在1995年因貪污、納賄被判逝世刑，后任在1996年又涉嫌納賄而被捕(注：“前車”不遠，“后車”又覆，南邊周末，1996年8月9日，版9。); 北京鋼鐵公司黨委書記管志誠在1991年7月因貪污、納賄被判逝世刑，后任在1991年9月又開端納賄，並且比後任胃口更年夜，在一筆買賣中就納賄150 萬元(注：首鋼挖出5條年夜蛀蟲，休息報，1996年7月23日，版2。)。 “窮廟富住持”是人們描述國企財富再分派的一個活潑比方：在國企紛紜開張的同時，一批身為國企“法定代表人”的百萬財主鋒芒畢露。1997年，安徽省蕪湖市睜開“破產企業挖蛀蟲”運動，本地29個破產國企無一破例存在治理職員貪污、納賄和侵占公司財富，共有110 人涉嫌犯法(注：華東信息報，1998年12月25日，版2。)。 國度體改委對國企“下崗職工”的平易近意查詢拜訪顯示：包養 68%的“下崗職工”以為，治理職員腐朽、瀆職和包養 能幹是企業開張的重要緣由(注：南邊周末，1997年3月28日，版1。)。1998年末，中國國民銀行收回告訴，請求各貿易銀行加大力度對告貸企業法定代表人的考核和監控，避免其浪費存款和攜款外逃(注：中國國民銀行：關于進一個步驟加大力度存款治理有關題目的告訴(1998)。該告訴請求貿易銀行在發放存款之前“對企業的法人代表及重要治理者的小我品德加大力度審查。對董事長、總司理、廠長、司理等重要治理職員有賭錢、吸毒、嫖娼、包養情婦，常常收支歌舞廳、桑拿場合，年夜操年夜辦婚喪紅白喪事，購置與其經濟實力不相當的高等轎車、常常租住高等賓館等行動的，其企業存款必需從嚴把持。”“對法人代表持有本國護照或擁有本國永遠棲身權的，其企業、公司在國外有分支機構的，其家庭重要成員在國外假寓或許在國外創辦公司的企業的存款要從嚴把持，對其法人代表出國及企業的資金往來要親密追蹤關心。特殊是對將資金轉移到國外或資金用處不明的轉賬包養網行動，要停止嚴厲的審查、監視，發明題目實時禁止。”)。
本文試圖切磋以下題目：
(1)國企“法定代表人”軌制是在如何一種佈景下構成， 又是若何表述為文本法令的?國企法定代表人凡是是依照何種道路任免的?法定代表人的權利擴大、好處沖突與軌制性構造能否有內涵聯絡接觸?
(2)在中國經濟轉型時代， 國企法定代表人和一切者之間的好處沖突有那些基礎類型?作者試圖經由過程一些典範個案闡明這一題目。
(3)最后，是作者的結論性看法。
一、國企法定代表人的法令架構
(一)在打算經濟金甌無缺的時期，國企是完成國度打算的一個“單元”——從打算渠道取得資本設置裝備擺設，又向打算渠道保送資本，周而復始。在一個以中心當局為頂真個金字塔式的打算體系體例下，國度接收了所有的“單元”的人格，故那時的法則歷來不將企業稱為“法人”，也無從發生所謂“法定代表人”。80年月之后，國企改造一向的政策是：國企的弊病是一切權和運營權不分，國企的前途是一切權和運營權分別，“了了產權”，“擴展企業自立權”，將國企改變為具有自力法人標準的公司(注：“曩昔國度對企業管得太多太逝世的一個主要緣由，就是把全平易近一切同國度機關直接運營企業混為一談。依據馬克思主義的實際和社會主義的實行，一切權和運營權是可以恰當離開的。……總之，要使企業……成為具有必定權力和任務的法人。”引自：中共中心關于經濟體系體例改造的決議(1984);“依照一切權和運營權分別的準繩，搞活全平易近一切制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表年夜會陳述(1987);“國有企業履行公司制，是樹立古代企業軌制的無益摸索。規范的公司，可以或許有用地完成出資者一切權和企業法人財富權的分別”，引自中共中心關于樹立社會主義市場經濟體系體例若干題目的決議。拜見李dùn@①編，古代企業軌制通鑒：中國卷，國際文明出書公司(1996 )， 頁527，534，539。)。作為對改造的回應，一大量企業立法接踵出臺，其陳舊見解的思緒是：按照該法則組建的企業是“企業法人”，每個企業法人必需有獨一的“法定代表人”;在國企和所有人全體企業，廠長(司理)是法定代表人;在“公司制”企業，包養 董事長是法定代表人(注：平易近法公例(1986)，條38、43;國務院：全平易近一切制產業企業轉換運營機制條例(1992)，條23：“……企業對其法定代表人和其他任務職員，以法人名義從事的運營運動，承當平易近事義務”;全平易近一切制產業企業法(1988)，條45：“廠長是企業的法定代表人”;國務院：城鎮所有人全體一切制企業條例(1991)，條31：“所有人全體企業履行廠長(司理)擔任制。廠長(司理)對企業職工代表年夜會擔任，是所有人全體企業的法定代表人”;國務院：村落所有人全體一切制企業條例(1990)，條10：“…廠長(司理)為企業的法定代表人”;公司法：條45、51、68、113 ：但凡建立董事會的公司，董事長為法定代表人;範圍較小的公司，得以章程設定履行董事為法定代表人; 國度工商局， 企業法人掛號治理條例實施細則(1988)，條27：“外商投資企業的董事長是法定代表人。”)。
“法定代表人”現在曾經擴大為一個具有域外效率的概念。例如，有關外商投資的行政規章請求請求建立全資子公司的本國公司提交“法定代表人標準證實文件”(注：對外經濟商業部：關于中華國民共和國外資企業法實行細則若干條目的說明(1996)，第3。); 請求請求建立中外一起配合運營企業的本國公司提交“法定代表人的有用證實文件”，一起配合協定、合同、章程只能由“一起配合各方的法定代表人或許受權的代表”簽訂(注：對外經濟商業部：中外一起配合運營企業法實行細則(1995)，條7。);本國消息機構在中國建立處事處，也要由該本國消息機構的“包養 法定代表人”簽訂請求文件(注：國務院：本國記者和本國常駐消息機構治理條例(1990)，條7。)。又包養網 如：最高國民法院規則，本國法人機構在中法律王法公法院告狀，必需提交顛末該機構地點國公證機關證實的“法定代表人成分證實書”(注：最高國民法院關于立案后有牽涉外訴訟文書及投遞題目的批復(1983)。)。這些法則似乎以為：全世界一切的法人都存在獨一的“法定代表人”，惟有包養網 該“法定代表人”才幹以法人的名義出具有用文件。
(二)1982年“平易近事訴訟法(試行)起首發布了“法定代表人”的術語(注：平易近事訴訟法(試行，1991年廢除)，條44。)，1986年“平易近法公例”沿用了這一術語(注：平易近法公例，條38、43、49、110。)。 “平易近法公例”有關法定代表人的基礎規定是：(1 )法定代表人標準來自小我在機構中的“擔任人”成分，而“擔任人”根據法令或許章程發生(條38);(2)法定代表人的行動，其平易近法上的后果， 由法人自己蒙受(條43);(3 )假如法人的守法行動同時招致平易近事義務和刑事義務，法定代表人能夠承當刑事義務(條49、110)。
繼“平易近法公例”之后，關于“法定代表人”的條目遍布法令、行政律例、處所律例、行政規章和最高國民法院司法說明，繚繞“法定代表人”構成了一包養網 個不竭增生的規范群體(注：假如用國度信息中間制作的CD-ROM“國度律例數據庫”(1998年版)停止檢索， 輸出要害詞“法定代表人”，查找註釋，可以找到2,520個相干文件，減往此中346個與案例有關的文件，那么，剩余的2,174個是觸及“法定代表人”的法令、行政律例、處所律例、行政規章和司法說明。此外，假如輸出要害詞“法人代表”，查找註釋，還可以找到646個相干文件。)。一方面，效率和性質分歧的規范彼此穿插，彼此沖突;另一方面，受規范束縛確當事人則無從辯論規范自己的合法性和公道性。
但是，無論是依照法條則意，仍是依據法令實行，訴訟法和平易近現實體法所稱的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人標準為條件，不具有法人標準的組織(如：合伙、企業分支機構)餐與加入訴訟亦可有本身的“法定代表人”(注：平易近事訴訟法，條49;最高國民法院：關于實用《中華國民共和公民事訴訟法》若干題目的看法(1992)，條38、40。)，后者則以被代表人曾經獲得法人標準為條件;前者的權限是代表當事人餐與加入訴訟或許代表當事人委托代表人，與法定代表人的權限沒有差別(故在法定代表人之外另想法定代表人，藍玉華點點頭，起身去扶婆婆，婆婆和媳婦轉身準備進屋，卻聽到原本平靜的山間傳來馬蹄聲林中，那聲音分明是朝著他們家實為弄巧成拙)，后者不只代表自己表現意思和實行無須表現意思的行動(“現實行動”)，並且，其權柄范圍之內的犯警行動，亦由自己負其義務;前者為法令強行規范的產品，后者可以來自企業章程，也可以來自法令強行規范。就術語選用而言，法式法和實體法以統一“法定代表人”指稱性質迥然分歧的事物似未盡就緒妥當。
二、“主管部分”和國企法定代表人的任免
(一)依照“全平易近一切制產業企業法”第44條，國企法定代表人的發生有三種道路：(1)依照國務院規則任免;(2)主管部分任免;(3)在主管部分批准的條件下，職工代表年夜會提出任免人選， 主管部分批準。依照國度工商局的規則，法定代表人的任免必需顛末“主管機關的人事部分審查批准”，請求法定代表人掛號必需持有“主管部分”出具的“有關文件”，變革法定代表人必需“提交原企業法定代表人的撤職文件、新任法定代表人的任職文件和有關文件、證件以及原法定代表人或新任法定代表人簽訂的變革掛號請求書(注：國度工商局：企業法人的法定代表人審批前提和掛號治理暫行規則(1990年公佈，1996年修改，1998年廢除);企業法人法定代表人掛號治理規則(1998 )。 在1994—1998年時代，依照“公司法”組建的企業，其法定代表人的掛號優先實用“公司掛號治理條例”，“公司掛號治理條例”沒有規則的，實用“企業法人的法定代表人審批前提和掛號治理暫行規則”。在1998年之后，“企業法人法定代表人掛號治理規則”實用包含公司在內的一切企業。)。假如企業地點行業是一個履行垂直治理的“回口行業”，法定代表人的錄用還必需有回口行業“審批機關”的批准。例如：任免非銀行金融機構(注：中國國民銀行：非銀行金融機構法定代表人營業標準審查措施(1992)。依據該“措施”第2條， “非銀行金融機構”系指信托投資公司、租賃公司、財政公司、證券公司、保險公司(中國國民保險公司及其分支公司除外)、城市信譽社及聯社、金融市場等。)的法定代表人必需事前顛末國民銀行的“營業標準”審查，未經國民銀行批准而任免非銀行金融機構的法定代表人，國民銀行得謝絕為該機構調換《金融營業允許證》，盡管國民銀行在實際上未必是該機構的“主管部分”(注：中國國民銀行：非銀行金融機構法定代表人營業標準審查措施(1992)。依據該“措施”第2條，“非銀行金融機構”系指信托投資公司、租賃公司、財政公司、證券公司、保險公司(中國國民保險公司及其分支公司除外)、城市信譽社及聯社、金融市場等。)。
(二)“企業—主管部分”共生狀況是國企與生俱有的特徵：每個企業都是“主管部分”的部屬單元，每個“主管部分”管轄之下的企業群體自成一個封鎖體系。從50年月到20世紀末，國企治理權限一向在中心集權和處所分權南北極之間反復扭捏，忽而是從處所“上收”到中心，忽而是從中心“下放”到處所。可是，依照“企業—主管部分”附屬關系任免國企擔任人，則是沿襲不變的格式。國企擔任人歷來與行政官員一路歸入統一任免渠道，都是依據官員自己和任職單元的行政級別，將任免權限分派到分歧條理、分歧級此外黨和國度機構。
國企分為中心直屬企業(國務院直屬企業和部、委直屬企業)和處所企業。
國務院直屬企業法定代表人由國務院任免，例如：1996年景立的“國度電力公司”，其“總司理為公司法定代表人。正、副總司理由黨中心治理，國務院打點行政任免手續包養網 ”(注：中心機構編制委員會辦公室、電力產業部，國度電力公司組建計劃，國務院公報，1996年第37號，頁1498。)。又如：1997年景立的“中國東聯石化團體無限義務公司”，其治理體系體例是：企業自己“附屬國務院”，國度經貿委“擔任聯絡接觸”;“董事長、副董事長職務及總包養網 司理人選由國務院治理”，“其他董事職務及副總司理人選”由國度經貿委治理(注：國務院：關于中國東聯石化團體無限義務公司組建計劃和中國東聯石化團體無限義務公司章程的批復，國務院公報，1997年第34號，頁1507。)。盡管1994年失效的公司法沒無為這種任免方法供給任何根據，可是，無論法令若何規則，都不會撼動固有軌制支撐的實行。
部委直屬企業的法定代包養網 表人歷出處部、委任免。可是，1998年之后，國務院最新發布的治理計劃是發出部、委對500 個年夜型國有企業的人事任免權，這500個年夜型國有企業的董事長、 總司理和總管帳師將由國務院、 中共中心的“年夜型企業任務委員會”任免(注：經濟與信息，1998年12月24日，版2。)。例如：1998 年組建的“上海寶鋼團體公司”，其“公司引導成員的治理，按國務院、中共中心年夜型企業任務委員會的規則履行”(注：國務院：關于組建上海寶鋼團體公司有關題目的批復，國務院公報，1998年第30號，頁1134。)。
處所企業法定代表人的任免也是依據企業和省(自治區、直轄市)、市、縣當局的附屬關系，分辨由響應的處所當局或許處所當局的本能機能部分任免。
在曩昔50年，一些國企的治理權時而“上收”到中心，時而“下放”到處所，在收收放放的經過歷程中，構成了中心和處所的“雙重引導”(注：依照“文明年夜反動”方才停止時的產業治理體系體例，沒有一個中心直屬企業盡對消除處所當局管轄權，那時的中心直屬企業都是履行“以中心有關部分為主治理”的“雙重引導”。拜見中共中心：關于加大力度產業成長若干題目的決議(草案，1978)，“曩昔國度對企業管得太多太逝世的一個主要緣由，就是把全平易近一切同國度機關直接運營企業混為一談。依據馬克思主義的實際和社會主義的實行，一切權和運營權是可以恰當離開的。……總之，要使企業……成為具有必定權力和任務的法人。”引自：中共中心關于經濟體系體例改造的決議(1984);“依照一切權和運營權分別的準繩，搞活全平易近一切制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表年夜會陳述(1987);“國有企業履行公司制，是樹立古代企業軌制的無益摸索。規范的公司，可以或許有用地完成出資者一切權和企業法人財富權的分別”，引自中共中心關于樹立社會主義市場經濟體系體例若干題目的決議。拜見李dùn@①編，古代企業軌制通鑒：中國卷，國際文明出書公司(1996)，頁394。)。此類國企干部的錄用，能夠牽扯從中心到處所的若干“主管部分”：其總司理能夠由某一部委錄用，副總司理能夠由企業地點地的省當局錄用，中層治理職員能夠部門由企業黨委組織部和人事部錄用，部門由企業地點地的市當局任免。
(三)國企“廠長擔任制”的實際和實行都是來自前蘇聯，聽說這是列寧早在“十月反動”時代就提出的主意。“廠長擔任制”在中國最早的法令實行是30年月初期江西白色政權公佈的“蘇維埃國有工場治理條例”，80年月之后，有關“廠長擔任制”的法令規則，其說話和常識體系都是在江西白色政權昔時界定的范圍之內(注：拜見彭真：關于起草公營工場法的題目(1984)，載：彭真文選，國民出書社(1991)，頁497;“蘇維埃國有工場治理條例”， 拜見張西坡：反動依據地法制史，法令出書社(1994)，頁252—253。)。從1949年到50年月中期，西南三省的國企均模擬前蘇聯履行“廠長擔任制”(注：拜見彭真：關于起草公營工場法的題目(1984)，載：彭真文選，國民出書社(1991)，頁497;“蘇維埃國有工場治理條例”， 拜見張西坡：反動依據地法制史，法令出書社(1994)，頁497—499。);從50年月中期到60年月中期，中共中心誇大“黨委引導下廠長擔任制”(注：“企業中一切主要任務和嚴重題目，必需由黨委所有人全體會商決議，企業在生孩子行政上履行黨委引導下的廠長擔任制”，引自：公營產業企業任務條例(修改草案， 1965)，條6，“曩昔國度對企業管得太多太逝世的一個主要緣由，就是把全平易近一切同國度機關直接運營企業混為一談。依據馬克思主義的實際和社會主義的實行，一切權和運營權是可以恰當離開的。……總之，要使企業……成為具有必定權力和任務的法人。”引自：中共中心關于經濟體系體例改造的決議(1984);“依照一切權和運營權分別的準繩，搞活全平易近一切制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表年夜會陳述(1987);“國有企業履行公司制，是包養 樹立古代企業軌制的無益摸索。規范的公司，可以或許有用地完成出資者一切權和企業法人財富權的分別”，引自中共中心關于樹立社會主義市場經濟體系體例若干題目的決議。拜見李dùn@①編，古代企業軌制通鑒：中國卷，國際文明出書公司(1996)，頁381。);從60年月中期的文明年夜反動到70年月末， 工場履行“反動委員會”或許“黨委”的所有人全體引導，不存在任何意義上的“廠長擔任制”。70年月末開端改造國企之后，黨組織和司理班子何者應在國企中居主導位置，一向存在爭議。有人主意：既然黨引導一切，司理班子的一切運動天然在黨引導之下;有人則主意：黨組織并不取代司理職員直接收理企業。最后，鄧小平師長教師在1980年8 月的一次講話中提出：“轉變黨委引導下的廠長擔任制，分辨履行工場治理委員會，公司董事會，經濟結合體的結合委員會引導和監視下的廠長擔任制、司理擔任制。”(《鄧小平文選》，第2卷，第340頁)鄧小平講話是日后恢復“廠長擔任制”的政策根據。1988年制訂的“全平易近一切制產業企業法”重申50年月初的“廠長(司理)擔任制”，而沒有加以“黨委引導下的”定語限制，這被以為是一個變更。
80年月中期之后，在“擴展企業自立權”的改造思緒之下，國企法定代表人的權利日益擴大，而國企的效益則日就衰敗。是以，若何經由過程黨委限制法定代表人的權利，在90年月再次遭到追蹤關心。1997年，中共中心誇大黨對國有企業的引導，其重要政策導向和詳細辦法如下(注：中共中心：關于進一個步驟加大力度和改良國有企業黨的扶植任務的告訴，1997年1月24日。)：
1.“保持黨管干部的準繩”。國企擔任人和國有資產產權代表必需依照人事任免權限遴派和推舉;
2.“國有企業黨的任務要貫串于生孩子運營的全經過歷程”。在國企，黨組織介入決議計劃的嚴重題目包含：企業的運營方針、成長計劃、年度打算、嚴重技巧改革、技巧引進計劃、財政決算和資產重組;中層以上治理職員的提拔應用和賞罰;企業主要改造計劃和主要治理軌制的制訂、修正;觸及寬大職工親身好處包養網 的主要題目。在“公司制企業”，黨委介入嚴重題目決議計劃的范圍，普通是指公司提交股東會、董事會審經過議定定的題目;廠長(司理)、董事會在對嚴重題目決議計劃之前，應聽取、尊敬黨委的看法;嚴重決議計劃的履行情形，應向黨委傳遞;
3.在公司制企業中，假如人選同時具有擔負黨委書記和董事長的前提，可以身兼黨委書記和董事長;或許是黨委副書記擔負董事長，黨委書記擔負副董事長;黨委成員可以分辨進進董事會、監事會和司理班子。中層干部的任免要事前顛末黨委組織部和人事部考核，然后，由企業黨政引導所有人全體會商，最后，以廠長(司理)的名義任免。
(四)有關企業法定代表人發生道路的查詢拜訪陳述。1995年，“中國企業家查詢拜訪體包養網 系”就國有企業、所有人全體企業和外商投資企業廠長(司理)的錄用停止了一次全國性查詢拜訪，查詢拜訪成果在必定水平上反應了企業法定代表人發生的近況。
表1：中國企業家查詢拜訪體系，企業擔任人發生道路：1993—1994 (%)(注：中國企業家查詢拜訪體系：中國企業家生長與成長專題查詢拜訪陳述，載：中華工商時報，1995年4月24日，版2。)
總體情形 國有企業所有人全體企業外商投資企業
19931994199319941993199419931994
主管部分錄用85.875.392.286.075.358.448.633.3
職代會選舉,主管6.3 9.0 4.4 7.416.821.4 2.2 5.0
部分錄用招標 3.1 2.4 2.7 2.2 5.2 3.1 2.2 1.5
董事會錄用 3.811.1 0.1 2.5 1.014.044.958.3
其他 0.8 2.2 0.6 1.9 1.7 3.1 2.2 2.8
表1顯示：(1)除了沒有歸入查詢拜訪范圍的私營企業、“股份制企業”外，中國盡年夜部門企業的擔任人都是主管部分錄用;(2 )“職代會選舉”、“招標”并不消除主管部分的終極決議權。盡管主管部分沒有直接提名企業擔任人，可是，假如“職代會”提名的人選不克不及獲得“主管部分”承認，“主管部分的人事部分”就不會出具請求“法定代表人掛號”所必需的證實文件，企業也就無從取得工商掛號;(3 )所有人全體企業具有多樣性，有些所有人全體企業成立之初就是“無主管部分企業”，有些所有人全體企業是私家掛靠當局機構的“假所有人全體”企業，“主管部分”沒有錄用這些企業的司理職員，并不闡明“主管機關”任免所有人全體企業擔任人的傳統途徑有任何本質性轉變;(4)依照法令規則， 外商投資企業的法定代表報酬“董事長”，司理由董事會錄用，而查詢拜訪顯示：48%的外商投資企業擔任人由當局機構錄用，這一查詢拜訪成果頗有疑問。“主管部分”直接錄用外商投資企業擔任人缺少法令依據而不成能成為廣泛的實行，可是，假如中方投資者提名董事長或許總司理人選，該項包養 提名需求顛末中方投資者地點“主管部分”批準。
表2：中國企業家查詢拜訪體系，企業擔任人發生道路：1998 (%)(注：中國企業家查詢拜訪體系：中國企業運營治理者生長與成長專題查詢拜訪陳述：1998，載：治理世界雜志，1998年第4期，頁137。)
主管部分錄用董事會錄用職代會選舉企業外部
投標競爭
總體75.117.2 4.31.3
國有企業90.9 4.4 2.21.2
所有人全體企業73.311.711.71.2
私營企業27.637.9 3.5
聯營企業47.147.1 2.9
股份制企業 27.2 60.08 8.11.5
外商投資企業31.362.7 1.51.5
港澳臺投資企業 17.1 80.05 2.4
社會人才其他
市場設置裝備擺設
總體 0.3 1.8
國有企業 0.3 1.0
所有人全體企業 0.3 1.8
私營企業31
聯營企業 2.9
股份制企業0.3 2.1
外商投資企業 3.0
港澳臺投資企業
表2顯示：(1)“主管部分”任免國企法定代表人沒有本質性轉變;(2)27.6%的“私營企業”擔任人由“主管部分”錄用， 這其實出人意料。本文作者以為，查詢拜訪或許統計方式能夠存在掉誤，由於，“私營企業”在法令上沒有“主管部分”，無從發生“主管部分”錄用企業擔任人的實行。形成過錯的緣由能夠是查詢拜訪對象在答覆問卷的時辰存在誤解，例如：私營業主將擔任企業注冊的機關誤以為“主管部分”;(3)依照“公司法”組建的“股份制企業”， 其工商掛號事項就沒有“主管部分”一欄;依照外商投資企業法組建的外商投資企業和港澳臺投資企業，其擔任人的發生在實際上也不存在“主管部分”錄用的情形，但是，包養網 這些企業的擔任人有相當一部門(17%—33%)依然是由“主管部分”錄用，這或許也包養網 是查詢拜訪方式所致的缺點。
(五)法院歷來不受理國企法定代表人任免爭議的案件(注：最高國民法院：關于企業運營者依企業承包運營合同請求維護其符合法規權益的告狀國民法院應否“他們不是好人，嘲笑女兒，羞辱女兒，出門總是表現出寬容大度，造謠說女兒不知道好壞，不感恩。他們在家裡嚴刑拷打女受理的批復(1991)。)，是以，國企法定代表人無從經由過程訴訟挑釁主管部分的任免決議。可是，假如一個企業在名義上沒有掛號為國企，無論該企業所有的或許大都股權能否為國無機構持有，“主管部分”直接任免該企業法定代表人城市面對法令妨礙——法定代表人可以經由過程行政訴訟法式，主意變革法定代表人的工商掛號違背法定法式，傷害損失企業的運營自立權，請求撤銷工商局的變革掛號。在單行法令各自采用一套企業分類尺度，浩繁法令相互穿插、抵觸的架構之下，由國企化生其他類型的企業，是一件垂手可得的事。例如：國企投資的子公司可以掛號為“所有人全體企業”、“聯營企業”、“外商投資企業”，從而消除“全平易近一切制產業企業法”的實用;依照“公司法”組建的企業由兩個以上股東出資，即使股東都是國企，也未必附屬統一“主管部分”，甚至在法令上不存在統管一切的“主管部分”。現在，相當一部門國企曾經派生出多條理的、象樹根一樣舒展的子公司、孫公司、重孫公司，復雜的企業構造既使國企法定代表人在必定水平上解脫了“主管部分”把持，又使聯繫關係企業的出生(“一切制性質”)成難堪以考據的題目。
法定代表人抗衡主管部分撤職決議的訟案袁瑾不服成都會工商局法定代表人變革掛號案(成都會中級國民法院1995年8月終審訊決)
被告是中外合夥企業“玉美無限公司包養 ”的董事長。依照公司章程，董事長和副董事長分辨由投資各方委派和撤換。1994年，委派被告出任董事長的中方投資者(國企)撤銷了對被告的委任，另行委任別人出任董事長。新任董事長向工商局請求法定代表人變革掛號，工商局核準了該項請求。被告以工商局“詳細行政行動”違背企業法人掛號法式，侵略了企業自立權為由，以工商局為原告，提起行政訴訟，懇求法院撤銷法定代表人變革掛號。工商局的抗辯來由是，“玉美無限公司”章程規則，董事長由中方投資者委派和撤換，工商局依據公司章程和中方投資者的決議變革法定代表人，并無不當。一審法院以“公司法”和“中外合夥運營企業法”為依據，保持了工商局的行政決議。
被告提起上訴。二審法院認定：工商局核準法定代表人變革掛號請求的“詳細行政行動”守法，撤銷了一審訊決和工商局的行政決議。二審法院判決的根據是國度工商局1988年公佈的一個有關企業掛號的行政規章，該規章規則：外商投資企業的董事長是法定代表人，請求變革法定代表人需求提交董事長簽訂的請求書、董事會決定和審批機關的批準文件(注：國度工商局：企業法人掛號治理條例實施細則(1988)，條27、條46。)。故二審法院以為，“玉美無限公司”向工商局請求法定代表人變革掛號的時辰沒有提交董事會決定，工商局本不該核準該項請求。
作者看法在合夥公司董事長任免題目上存在當事人無法同時遵守的、兩個相互沖突的規定，一審法院、二審法院分辨實用分歧規定，故作出相互對峙的判決。依照中外合夥運營企業法，合夥公司不設股東會，僅有董事會。董事長、副董事長是董事會選舉，仍是各方“委派和撤換”，均由投資者商定(注：中外合夥運營企業法(1990修改)， 條6。)。故合夥公司章程商定，投資者各自“委派和撤換”董事長、副包養 董事長是在法令允許范圍內停止選擇;依照國度工商局的規則，免去合夥公司董事長職務必需有董事會決定，投資者無權雙方委派和撤換董事長。“中外合夥運營企業法”及實在施條例是獨一沒有強求企業設置法定代表人的法則，故建立合夥公司時，投資者無從判定：擔負何種公司職務的人將成為法定代表人?法定代表人將對公司把持和治理發生何種影響?可是，當企業停止掛號的時辰，合夥公司董事長依照掛號法則當然成為法定代表人，而免去董事長職務又要向工商局呈報由董事長自己親身簽訂的變革掛號請求，如許的成果能夠完整轉變當事人事前design的公司控管構造。
中法律王法公法制的一個奇特景象是：在實際上效率較低的法則經常擴大、修改，甚至本質性廢除效率較高的法則。鑒于法院無權審查法則的合法性，一方面，法則效率成為當事人無從辯論的題目，另一方面，法院任 意選擇彼此沖突的法則都是合法地行使不受拘束裁量權。就本案而言，一審法院和二審法院先后作出分歧的判決都是“依法處事”。可是，沒有獲得答覆的題目是：假如分歧法則就統一行動設定不成兼容的規定，法院選擇規范的依據是什么?既然合夥公司法定代表人的標包養網 準來自董事長職務，董事長職務一旦被免去則無持續擔負法定代表人的能夠，那么，本案被告就法定代表人變革掛號提起行政訴訟，其訴訟好處安在?假如工商局的變革掛號侵略了合夥公司的“運營自立權”，一個被免去董事長職務的法定代表人可否以本身的名義、為合夥公司的好處提起行政訴訟包養 ?但是，在本案這一切都是無解的法令方程。
包養網 三、法定代表人的權限
(一)一個企業法人必需有獨一的法定代表人
國度工商局行政規章對“法定代表人”的經典界說是：“代表企業法人依據章程行使權柄的簽字人”(注：國度工商局：企業法人掛號治理條例實施細則(1996年修訂)，條27。);“代表企業行使權柄的重要擔任人”(注：國度工商局：企業法人掛號治理條例實施細則(1988)，條27。)。法定代表人是獨一能“代表法人行使權柄”、“代表法人餐與加入平易近事運動”的重要擔任人，法定代表人簽訂的文件均是“代表企業法人的法令文書”;“法令、律例規則必需由法定代表人行使的職責，不得委托別人代行”(注：國度工商局：企業法人的法定代表人審批前提和掛號治理暫行規則(1990)，條2、4、5、6。)。法定代表人的行動天經地義地束縛公司，公司其他人員非經法定代表人受權不得代表公司為法令行動。
法定代表人是企業章程的必須具備條目(注：公司法(1993)，條22，79;國度工商局，國度工商局：企業法人掛號治理條例實施細則(1996年修訂)，條8，(七)項。)，故任免法定代表人需修正企業章程。在1990年之后，法定代表人不只記錄于“企業法人營業執照”，並且是零丁掛號的專門事項，是以，非經變革掛號、變換營業執照，法定代表人的變更能否產生效率，就經包養 常成為惹起爭議的題目。
(二)法定代表人把握代表企業簽定合同的終極決議權
在訂立合同經過歷程中，法定代表人簽字經常是合同的失效前提。假如未經法定代表人批准或許受權，其他任何人以公司的名義簽定合同都被以為是一種越權行動。廣東省從1986年起奉行《法定代表物證明書》軌制：法定代表人親身代表本企業簽定合同，應該出示《法定代表物證明書》;其別人代表本企業簽定合同，應該有法定代表人簽發的《法人受權委托證實書》;簽署合同的兩邊當事人應交換上述有關證實書，并作為經濟合同的附件，先容信、任務證不得再作為簽署經濟合同的憑證(注：廣東省經濟合同治理條例(1996年修改)，條6; 廣東省工商行政治理局，關于履行憑《法定代表物證明書》、《法人受權委托證實書》簽署經濟合同的告訴(1986)，條1、3、6。)。
(三)法定代表人是公司財政的終極把持者
國民銀行對企業存款履行存款證治理，只要取得“存款證”的企業才有標準向金融機構請求存款，而企業請求存款證必需提交法定代表人的成分證實，法定代表人成分是“存款證”必需記錄的內在的事務(注：中國國民銀行：存款證治理措施(1995)，條6、7、10。)。企業和貿易銀行之間的告貸合同、擔保合同非經法定代表人或許法定代表人受權的代表人簽訂不產生效率。國民銀行對企業存款履行預留印鑒的治理方法：印鑒包含企業財政公用章、法定代表人章和財會職員章，是以，假如沒有法定代表人批准，企業無法到銀行支取存款(注：中國國民銀行：國民幣單元存款治理措施(1997)，條10。)。非經法定代表人簽名，法人機構簽發的單據不失效力(注：單據法(1995)，條7。)。 假如貿易匯票和支票的出票報酬“單元”，一張有用單據必需有該“單元”的公章和法定代表人簽名(注：中國國民銀行：單據治理實行措施(1997)，條14、15。)。
(四)法定代表人的權限滲入到企業的所有的運動
從典當公司資產(注：廣東省人年夜常委會：廣東省典當條例(1995)，條10。)、委托拍賣公司財富到讓渡一輛公司的舊car (注：深圳市國民當局：深圳經濟特區舊靈活車輛買賣治理規則(1994)，條13。)都必需提交法定代表人簽訂的證實文件或許法定代表人成分證實。法定代表人仍是企業治安捍衛任務的擔任人(注：廣東省人年夜常委會：廣州市企業治安捍衛條例(1995)，條7;上海市人年夜常委會：上海市社會治安防范義務條例(1992)，條18。)和企業雇員打算生養任務的擔任人(注：廣西壯族自治區人年夜常委會：廣西壯族自治區打算生養條例(1994)，條5;江蘇省人年夜常委會：江蘇省打算生養條例(1995)，條10。)。甚至以單元名義請求游行請願，必需由法定代表人簽字和加蓋章章(注：福建省人年夜常委會：實行《中華國民共和國會議游行請願法》措施(1990)，條10：以國度機關、社會集團、企業工作單元的名義組織或許餐與加入會議、游行、請願，請求書必需經本單元的法定代表人簽字并加蓋公章。)。在有些地域，當局付與法定代表人一些很是奇異的權力，包養 例如：1997年，陜西省渭南市臨渭區黨政機關收回一份告訴，法院非經區委和區當局“重要引導”批准，不得傳喚“骨干企業”法定代表人(注：依法傳喚法人代表，竟要區引導簽發告訴，中國青年報，1997年12月1日，版1。);在上海市，假如一個單元加入我的最愛的檔案材料復印件有該單元法定代表人的簽名或許印章標誌，就具有與檔案原件劃一效率(注：上海市人年夜常委會：上海市檔案條例(1995)，條39。)。
(五)法定代表人與公司訴權
1.在法人餐與加入的平易近事訴訟中，法定代表人處于不成替換的地位“法人由其法定代表人停止訴訟”，法定代表人姓名為告狀狀和上訴狀的必須具備內在的事務(注：平易近事訴訟法，條49、110、148。)。依照最高國民法院的司法說明，法人“正職擔任人”為法定代表人;設有董事會的法人，董事長為法定代表人;法人告狀，需提交“法定代表人成分證實書”，在訴訟中調換法定代表人，需提交新的法定代表人成分證實書(注：最高國民法院：關于實用《中華國民共和公民事訴訟法》若干題目的看法(1992)，條38、39。在北京市，一審法院受理法人被告告狀之后，即收回同一格局的“案件受理告訴書”和“法定代表人成分證實書”，法人被告必需填寫”法定代表人成分證實書”，并將其寄送包養網 受案法院。拜見北京市高等國民法院：一審經濟膠葛案件辦案規范，條16，載：辦案規范，國民法院出書社(1995)，頁163。); 法人向法院提交未經法定代表人簽訂的訴狀，“受訴法院應令其補正。立案時限，從補正后交法院的越日起盤算”(注：最高國民法院：關于國民法院受理經濟膠葛案件中幾個題目的復函(1990)。)。假如法定代表人消極抵抗，法人無從啟動或許餐與加入訴訟;假如法定代表人自動介入，沒有任何來由可以禁止他代表公司行使訴權。假如公司試圖告狀它的法定代表人，該告狀在實際上需求法定代表人批准，法定代表人在作為原告的同時并沒有當然損失代表被告的標準。
2.法定代表人和公司訴權的訟案剖析上海延中飲用水無限公司訴上海延中實業股份無限公司、上海碧純商業成長無限公司、上海新延中飲料公司案(上海市第二中級國民法院一審裁定，1997)(注：材料起源：(1)中添國際無限公司應該若何主意權力?上海法制報，1996年7月15日，版3;(2)本案，原告代表人退庭，上海法制報，1997年4月14日，版1;(3)“碧純水”重回安靜之后，上海法制報，1997年10月8日，版1;(4)“碧純”水誰屬，上海法制報，1998年1月24日， 版1。)。
被告上海延中飲用水無限公司(以下簡稱：飲用水公司)是1992年在上海注冊的一個中外合夥企業，其重要產物“碧純牌”蒸餾水在上海占有43%的市場接。 .份額。飲用水公司的重要股東是中添國際無限公司(港商)和上海延中實業股份無限公司(以下簡稱：原告A)， 前者持股60%，后者持股30%;飲用水公司董事會成員6人，港商委派3人，原告A委派2人，董事長由原告A委派的W師長教師擔負。
1995年，原告A 成立了一個子公司—“上海碧純商業成長無限公司”(以下簡稱：原告B)，生孩子“延中牌”蒸餾水，W師長教師為該公司董事長。
1996年，原告B 又成立一個子公司—上海新延中飲料公司(以下簡稱：原告C)，亦生孩子“延中牌”蒸餾水，W師長教師為該公司董事長。
是以，該案被告和三名原告的法定代表人都是W師長教師。
飲用水公司的港商股東以為，原告B、原告C生孩子、發賣與“碧純”牌包裝、標知趣似的“延中牌”飲用水;原告B 以飲用水公司的商號為商品稱號;原告A是原告B、原告C的控股公司和被告的股東之一， 三者均組成對飲用水公司的侵權。
侵權行動產生之后，港商請求W師長教師召集董事會， 以飲用水公司的名義提告狀訟，遭到W師長教師謝絕。1996年7月，港商在W 師長教師“出席”的情形下，經由過程一項董事會決定，以飲用水公司的名義在上海市第二中級國民法院告狀，請求原告結束侵權，賠還償付喪失1000萬元。
在港商以飲用水公司名義告狀之后，W 師長教師則以飲用水公“你怎麼這麼不喜歡你媽媽的聯絡方式？”裴母疑惑的問兒子。司的名義撤訴，稱：港商召集董事會違背法式而又未達法定人數，故有關告狀的董事會決定有效。
1996年9月，港商以本身的名義在上海市第二中級國民法院告狀，向三名原告索賠1000萬元，將飲用水公司列為訴訟第三人。作為回應，W師長教師包養 則以飲用水公司的名義在上海市第一中級國民法院告狀原告B和原告C，主意與港商雷同的現實和來由，可是，僅僅請求原告B和原告C 賠還償付100萬元。至此，上海市第二中級國民法院受理了港商作為股東， 以本身的名義對原告A、原告B、原告C的告狀， 上海市第一中級國民法院則受理了W師長教師以延中飲用水公司名義對原告B、原告C的告狀。
原告A向上海市第二中級國民法院提出管轄貳言， 稱：港商與原告A之間的膠葛屬于合夥企業投資者之間的爭議，合夥各方的合同、 合夥公司章程均選擇仲裁道路處理膠葛，是以，上海市第二中級國民法院對該案無管轄權。法院以為：該案的本質是，飲用水公司的重要股東之一“因好處驅動傷害損失了公司的全體好處”，并應用把持董事會的特權而使公司無法行使訴權，在這種情形下，公司其他股東有權以本身的名義提告狀訟。故採納原告A的管轄貳言。原告A對採納貳言的裁定提起上訴。
1997年3月，上海市高等國民法院採納了原告A就管轄題目的上訴。隨后，上海市第一中級國民法院採納了W 師長教師以飲用水公司名義對原告B和原告C的告狀，上海市第二中級國民法院則採納了港商以飲用水公司名義對原告A、原告B和原告C的告狀。至此， 若干訴訟就剩下港商以本身名義對原告A、原告B和原告C的告狀。
在法院開庭審理該案的時辰，W 師長教師代表作為訴訟第三人的飲用水公司宣稱：既然是飲用水公司的好處遭到損害而飲用水公司曾經行使訴權，港商無權就統一現實提告狀訟，無論是以本身的名義、仍是以公司的名義。
最后，在法院掌管下，兩邊于1997年12月告竣一份重要內在的事務如下的息爭協定：(1)原告向被告賠禮報歉;(2)原告賠還償付被告170 萬元喪失并承當訴訟所需支出。
作者看法本案當事人最後爭議的題目是：假如傷害損失公司好處的侵權人是公司的把持股東，公司的法定代表人又授命于把持股東，從而形成公司難以告狀的窘境，那么，其他股東畢竟應該以公司的名義，仍是以本身的名義告“我知道我知道。”這是一種敷衍的態度。狀?一方面，法院採納了港商以飲用水公司名義的告狀，另一方面，法院接收了港商以本身名義的告狀。法院根據的規范是最高國民法院的司法說明——“因把持企業的港方公司與賣方有直接短長關系，其謝絕召開包養 董事會以合營企業名義告狀，致使中方好處受傷害損失而無法遭到法令維護，經研討以為，中方可在合營企業董事會不作告狀的情形下行使訴權，國民法院依法應該受理……”(注：最高國民法院：關于中外合夥運營企業對外產生經濟合同膠葛，把持合營企業的外方與有短長關系，合營企業的中方應以誰的名義向國民法院告狀題目的復函(1994)。)。在W師長教師以飲用水公司名義行使訴權之后， 當事人之間的爭議改變為：在公司行使訴權之后，股東可否就統一事項以本身的名義告狀?法院對此作出了確定的答覆，可是，其依據和來由均不甚了然。
依照現有法令規定，公司董事會須董事長或許董事長指定的董事召集(注：公司法，條48、114;國務院， 中外包養網 合夥運營企業法實行條例(1983)，條35。)，法定代表人代表法人行使訴權，沒有破例規定。是以，假如公司章程規則公司告狀須有董事會作成決定，董事長又因好處沖突而謝絕召集董事會，公司就處于無法啟動訴訟法式的癱瘓狀況;假如一小我同時擔負被告公司和原告公司的法定代表人，他代表兩邊行使訴權，在情勢上并不守法。本案的一個主要啟發是：除非某些斷定的公共政策請求強迫而強迫又沒有跨越完成公共政策所必需的限制，有關貿易買賣的法令只是削減會談本錢的合同范本、彌補合同空缺的備用條目和處置爭議的規定，它們決不該當消除當事人的選擇余地(如：強行規則董事長為法定代表人、強行規則法定代表人的權利)。缺少公道性基本的、不用要的強迫性規范，一方面給當事天然成他們原來有才能和聰明防止的費事(注：丁曉文：盡力處理我公民事訴訟中的新課題——從“碧純”brand侵權膠葛案的審理談起，上海法制報，1997年11月29日，版3。)， 另一方面又限制了法院視詳細情況處理爭議所必不成少的機動性。象本案港商一樣墮入窘境的股東決不是破例，這似乎曾經成為處理股權膠葛的一個法令逝世結(注：“碧純水”激起陣陣余波，上海法制報，1997年11月17日，版3。)。
(原載于《比擬法研討》1999年第3期)